关于地方立法坚持问题导向的思考

晏志刚

习近平总书记在庆祝全国人民代表大会成立六十周年大会上强调，要坚持问题导向，提高立法的针对性、及时性、系统性、可操作性，发挥立法引领和推动作用。地方立法坚持问题导向，意味着在立项、起草及审议的全过程必须具有明确的问题意识，针对问题立法，立法解决问题。

一、坚持问题导向的逻辑思路

地方立法坚持问题导向，意味着以问题为中心并借助逻辑工具对其予以把握，遵循发现问题、分析问题和解决问题的步骤。

第一步，发现问题，找准需要解决的问题，不局限于已经发生的问题和已经出现的矛盾，还包括发展过程中即将或可能发生的情况和问题。这不仅需要深入调查研究，准确把握现实情况，而且需要对经济社会发展大趋势进行预测。

第二步，分析问题，选准立法要解决的问题。立法所要解决的问题，应当是现实中能转化为法律上的调整对象的问题，并能以责权利这一法律特有的范畴予以规定从而受到法律调整。

第三步，解决问题，科学设计规则和制度。

二、立法问题的确定

（一）确定是否通过立法解决问题

1、遵循适度原则

法律法规以其特有的规范作用和社会作用对社会生活发生着深刻的影响，是当代社会全面进步所必不可少的因素。在弘扬“依法治国”观念、强调以法律法规手段为主来管理社会生活的时代背景下，我国的社会现实向法律法规提出了很强的功能期待，期盼法律法规能在错综复杂的社会变革中游刃有余地应付、处理各种社会问题和社会矛盾。但是，法律法规并不是调整社会关系的唯一手段，除了法律法规之外，还有道德、习惯、宗教、行政、舆论、教育等社会规范以及控制手段。法律法规非但不能取代这些社会规范和控制手段，相反需要这些社会规范和控制手段弥补其缺陷与局限性。法律法规作为具有一定强制力的社会规范，必须充分尊重和发挥其他社会规范和控制手段的作用，为其他社会规范和控制手段留出足够的空间。因此对于一个问题，首先要考虑其他社会规范和控制手段是否能够较好地解决，然后再考虑使用立法。

2、重点处理好两个关系

一是法律法规与道德的关系。法与道德既相区别，也相联系。主要区别：行为标准上的确定性和模糊性、存在形态上的一元性和多元性、调整方式上的侧重外在与关注内在、运作机制上的程序性与非程序性、强制方式上的外在强制与内在约束、解决方式上的可诉性与不可诉性。主要联系：近现代“法律是最低限度的道德”几成通说，法以道德作为价值基础，是传播道德的有效手段。在现实中，法律和道德之间的矛盾主要表现为两个方面：一是现行法律是否周全，是否准确地反映和确认了社会的基本道德准则；二是社会的基本道德准则和观念不是固定不变的，是随着社会的变化和发展而不断发生变化，但法律存在一定的滞后性。面对矛盾，立法机关在立法时需要对现实问题涉及的道德规范进行严格的选择。尤其是在大力培育和践行社会主义核心价值观的当下，立法需要体现出对道德的支持与肯定，鼓励人们按道德标准行为，但是不能以法的名义行强制实施道德之实，即法律不能强人所难。

二是法律法规与技术规范的关系。作为社会规范之一的法律与技术规范具有密切的联系，法律规定有关人员负有遵守和执行技术规范的义务，并确定违反技术规范的法律责任，与技术规范共同发挥规范作用。但是，二者有明显区别：第一，法律作为一种社会规范，主要调整的是人与人之间的社会关系，技术规范主要调整人类支配和使用自然力、劳动工具和劳动对象过程中所产生的关系，即人与自然的关系。第二，和法律相比，技术规范具有特殊的专业性、技术性和客观性，科学性和精确性更高。第三，法律以人与人之间的权利义务为主要内容，主要规定的是可以做什么，应当做什么，不应当做什么，而技术规范由于规范的是人对自然的单方关系，所以内容除了人可以或不可以、应当或不应当做什么，还规定了应当怎么去做。因此在立法中，要对调整对象的性质有清楚的认识，如果属于人与自然的关系，则使用技术规范，如果是人与人之间的关系，则通过立法规定。

（二）确定是否通过地方立法解决问题

立法法明确了地方立法主要解决的问题有三个方面：一是为执行法律、行政法规需要根据本地区实际情况做出具体规定的事项；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；三是除了中央专属立法权以外的事项。立法法还规定，设区的市的人民代表大会及其常委会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。

根据宪法、法律和立法规律，有以下问题不宜通过地方立法解决：

1、应由法律、行政法规解决的问题，不宜通过地方立法解决。立法法第八条列举了只能由国家立法规定的事项：国家主权的事项，各级人民代表大会、政府、法院、检察院的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度，对非国有财产的征收、征用，民事基本制度，基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度；行政处罚法、行政许可法、行政强制法对地方性法规设定行政处罚、行政许可、行政强制作出的排除或限制性规定所针对的事项，如，行政处罚法第十一条规定，地方性法规不得设定限制人身自由和吊销企业营业执照的行政处罚；专门性法律对某些特定事项作出规定，限制和排除地方性法规对这些特定事项作出规定，如，物权法第十条规定，国家对不动产实行统一登记制度，统一登记的范围、登记机关和登记办法，由法律和行政法规规定。

2、上位法、司法解释已有明确规定，需要通过改变其原意才能解决的问题，不宜通过地方立法解决。

3、法律授权省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会解决的问题，设区的市不宜制定地方性法规。道路交通安全法第一百二十三条规定， 省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本地区的实际情况，在本法规定的罚款幅度内，规定具体的执行标准。

4、属于政府权限内解决的问题，一般不宜通过制定地方性法规解决。如，机构、编制、工作经费，通过制定和完善城乡规划可以解决的问题。

5、法律法规实施上的、在法律法规实施环节就可以解决的问题。

三、条文的设计

针对问题设计条文，不仅要确保能有效解决问题，而且要避免出现解决了此问题，而引起彼问题，甚至是更严重的问题。因此，一定要尊重立法规律和立法技术，科学设计条文。

（一）以权利为本位

宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民；国家尊重和保障人权。地方立法应当贯彻宪法精神，坚持以权利为本位。在权利与义务的关系上，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；在权利与权力的关系上，权力来源于权利、从属于权利、服务于权利，国家权力的配置和运作，是为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间的相互侵犯，维护和促进权利平衡。立法者在设计条文时，必须以保障公民权利为指向，不得基于扩大和保护权利之外的其他目的而扩大权力范围。

（二）树立法律实施效益和成本观念

立法要对以下两个问题进行权衡：一是法的实施是否能实现立法目的，所立之法是否契合社会需求。立法如果超越或滞后于社会需要，或者不能反映和实现社会需求，则所立之法不仅可能因与社会现实脱节而不能实现对社会关系调整的最佳状态，而且有可能对社会造成损害，这种损害有时会远远超过法律法规的缺位所造成的损害。二是法实施的社会成本（包括执法成本、司法成本和守法成本）是否保持在合理的限度内。如，新的法规要求设立新的执法部门，这要成立大规模的执法队伍，购置执法车、执法工具，而实际上执法任务只需交给现有的某一机构就可以完成。又如一部新的法规出台，由于立法决策、立法技术等方面的问题而使执法、司法和守法成本增大，或违法、规避法律法规的情况增多（例如所立之法过于原则，缺乏可操作性，导致执法和司法机关无法准确执行或者据此扩张自由裁量权；或过于苛刻，导致法不责众），从而导致社会成本加大、社会效益减少。

（三）尊重客观规律

好的地方立法，应当具有尊重科学、尊重客观规律的态度，遵循事物发展的规律，遵循社会发展规律和经济发展规律。只有这样，才能科学合理地处理中央利益和地方利益、全局利益和局部利益、长远利益和当前利益之间的关系。中国共产党十八届三中全会提出了让市场在资源配置中起决定性作用，这在理论上是一个重大突破。地方立法应当自觉遵守市场经济的运行规律，积极地规范和保障市场经济的正常运行。凡是与市场经济规律背道而驰，有地方保护、部门保护倾向，分割全国统一、开放的大市场，限制市场主体平等自由竞争的条文，都不应在地方性法规中出现。

（四）重视对立法技术的运用

1、保持法律法规体系内部的和谐。法律法规体系内部不和谐，相互冲突和矛盾，不仅使人们无所适从，而且会损害法律法规的权威。一是要与上位法保持协调，不能与上位法相抵触。在地方立法实际中，存在照搬上位法的情况，选取上位法的部分内容在地方性法规中作重复规定，容易曲解上位法的本意，损害上位法的权威，这是一种只是在形式上与上位法保持协调的做法。因此，立法法第七十三条关于制定地方性法规对上位法的内容不作重复的规定，否定了照搬上位法的做法。二是与地方性法规之间要保持协调，设区的市的地方性法规尽量不与省级政府规章相抵触。三是一部地方性法规的内部条文之间应协调一致，符合逻辑规则。

2、尽量保持法律规则逻辑结构的完整性。一个标准的法律规则有三个要素组成：假定条件、行为模式和法律后果。假定条件是适用规则的条件和行为主体的条件，必须明确，指明什么情况和什么范围；必须全面、周延，不能有所遗漏。行为模式规定可为、应为、勿为模式，必须慎重选择，恰当合理，避免不切实际、强人所难；法律后果规定人的实际行为符合或不符合行为模式时的相应效果，即合法、违法的后果，必须与行为模式相适应，避免出现赏罚不清和畸轻畸重。

3、尽量避免原则性、宏观性、纲领性的条文，避免提倡性、号召性、宣示性的条文，避免照抄上位法，慎用地方性法规授权政府及部门另行制定规章等规范性文件。

4、立法语言要明确、简洁、严谨，既要保证语言的准确性和完整性，以正确表达立法思想，又要保证语言不能过于专业和晦涩难懂，以便于执行者和守法者理解。

来源：武汉市人大常委会法规工作室